Philippe Levert (Avocat - DLM, Chargé de cours à l'ULB)

Contexte

1. Le 6 janvier 2014, à l’issue de la sixième Réforme de l’Etat, de nombreuses compétences ont été transférées du niveau fédéral vers les entités fédérées, notamment les Communautés ([1]). Parmi celles-ci figurent certains aspects des soins de santé et de la politique hospitalière. Le 3 avril 2014, la Communauté française a transféré par décret spécial une partie de ses compétences à la Région wallonne et à la Commission communautaire française ([2]).

Le 28 avril 2015, la Ministre fédérale des Affaires sociales et de la Santé publique a présenté en Commission de la Santé publique son « Plan d’approche pour la Réforme du financement des hôpitaux, qui contient une « réorganisation du paysage des soins de santé » articulé autour d’un nouveau concept de réseau ([3]), conformément à l’Accord de Gouvernement du 9 octobre 2014 ([4]).

Le 29 juin 2015, les Gouvernements de l’Etat fédéral, de la Communauté flamande, de la Région wallonne, de la Communauté française, de la Commission communautaire commune de Bruxelles-Capitale, de la Commission communautaire française de Bruxelles-Capitale et de la Communauté germanophone, ont signé une « Déclaration commune concernant le nouveau rôle de l’hôpital dans le paysage des soins de santé » ([5]).

Ce texte politique valide le principe de « la création de réseaux et la collaboration entre hôpitaux » ([6]).

Le 15 décembre 2016, le Centre fédéral d’Expertise des Soins de Santé (KCE) a publié un rapport sur les « Modèles de gouvernance pour les collaborations entre hôpitaux », dans lequel il formule trois recommandations de réforme, correspondant à trois nouvelles formes de collaboration : le système de soins intégré, le réseau coordonné et l’initiative de collaboration autonome ([7]).

Le 17 mai 2017, la Ministre fédérale des Affaires sociales et de la Santé publique a élaboré une note conceptuelle à propos « Des réseaux hospitaliers cliniques dans un paysage hospitalier renouvelé », dont le « réseau clinique locorégional » forme désormais le centre de gravité ([8]).

Le 30 mars 2018, la Ministre des Affaires sociales et de la Santé publique a soumis au Conseil des Ministres un avant-projet de loi modifiant la loi coordonnée du 10 juillet 2008 sur les hôpitaux et autres établissements de soins, en ce qui concerne le réseautage clinique entre hôpitaux.

Cet avant-projet a été soumis à la Section de législation du Conseil d’Etat qui a rendu son avis en date du 22 juin 2018.

Ce texte tend à promouvoir une collaboration clinique entre les hôpitaux afin de parvenir à une offre hospitalière de meilleure qualité et plus rationnelle dans laquelle le patient occupe une place centrale. Les objectifs poursuivis sont donc une meilleure répartition des activités hospitalières et une meilleure coordination des soins aux patients ([9]).

La portée de la réforme

2.1. La collaboration entre hôpitaux s’entend à la fois de réseaux hospitaliers cliniques régionaux et de collaborations supra régionales entre hôpitaux.

Les réseaux peuvent se définir comme des collaborations entre hôpitaux généraux, en ce compris les hôpitaux universitaires, mais à l’exclusion des hôpitaux psychiatriques, qui conservent chacune leur entité juridique et leur autonomie mais qui conviennent d’un but commun autour duquel elles collaborent ([10]).

L’article 5 de l’avant-projet de loi prévoit la mise en place d’un réseau hospitalier clinique locorégional. Ce réseau est défini comme une collaboration dotée de la personnalité juridique, durable et juridiquement formalisée, agréée par les autorités compétentes, soit les entités fédérées.

La collaboration est formalisée, notamment par la mise en place de 25 réseaux hospitaliers locorégionaux répartis sur l'ensemble de la Belgique ([11]). Une concertation préalable sera menée dans le cadre de la Conférence interministérielle Santé publique sur leur répartition entre les différentes entités fédérées.

Un réseau couvre une zone géographiquement continue ([12]). Chaque réseau offre des soins hospitaliers locorégionaux, c’est-à-dire des missions de soins dispensées à proximité du domicile de chaque patient.

Au contraire de la fusion, les hôpitaux individuels demeurent et constituent le moteur opérationnel de la dispensation de soins au patient ([13]).

L’avant-projet de loi précise dans ses motifs qu’ils restent responsables de toutes les compétences non attribuées explicitement au réseau hospitalier clinique locorégional dont ils font partie. Ils conservent, par ailleurs, leur personnalité juridique, leur numéro d’agrément et leur responsabilité financière.

La collaboration au sein de chaque réseau a un caractère obligatoire. Les hôpitaux individuels ne conserveront le statut d’hôpital que s’ils font partie d’un réseau hospitalier clinique locorégional. Il est, dès lors, exclu d’interdire à un hôpital individuel de rejoindre un réseau hospitalier clinique locorégional, dans la mesure où il se trouve dans la zone géographiquement continue ([14]).

2.2. L’avant-projet de loi fixe un degré d’intégration minimale mais il permet également une intégration plus poussée ([15]). En effet, comme cela ressort de l’exposé des motifs, le réseau hospitalier clinique locorégional pourra collaborer de manière plus accrue en cas de confiance croissante entre les partenaires. Dès lors, les hôpitaux individuels membres du réseau hospitalier clinique locorégional pourront transférer plus de compétences ([16]) :

« Comme évoqué plusieurs fois ci-dessus, les hôpitaux peuvent collaborer plus intensément au sein du réseau hospitalier clinique locorégional et convenir de transférer plus de compétences au réseau hospitalier clinique locorégional. Pour certaines missions, c'est même à recommander. Les auteurs souhaitent toutefois, à ce stade, n'imposer encore aucune obligation. On songe ici aux missions suivantes :

la conclusion d'accords entre les hôpitaux partenaires en matière de personnel de concertation sociale, d'aspects financiers, d'organisation, …
l'engagement de médecins au niveau du réseau hospitalier clinique locorégional, principalement pour les médecins actifs dans plusieurs hôpitaux du réseau hospitalier clinique locorégional ;
la collaboration dans le domaine d'activités non cliniques (“back-office”, logistique, services d'appui), pharmacie, ICT (en particulier pour le dossier patient informatisé), achets groupés, RH, … ;
la participation conjointe à des études cliniques ;
l'élaboration en commun d'une politique de qualité et sécurité du patient, l'audit médical, le règlement pour la protection de la vie privée, la formation permanente,…;
l'encouragement de la collaboration entre les fonctions de médiation, les comités d'hygiène hospitalière, les comités d'éthique, les comités médico-pharmaceutiques, les comités de transfusion, … La forme la plus poussée de cette collaboration est la fusion ou l'organisation totalement en commun pour le réseau hospitalier clinique locorégional tout entier ;
le partage de la responsabilité financière ou, dans une phase transitoire, l'application de compensations en fonction de glissements dans les activités, les flux de patients, les investissements médicaux... ;
le regroupement d'expertise par l'utilisation de collaborateurs des hôpitaux où une activité est démantelée dans l'hôpital du réseau hospitalier clinique locorégional ou cette mission de soins est centralisée, et ceci dans le respect de la concertation sociale et de tous les règlements en la matière » ([17]).

2.3. Une grande souplesse est laissée par l’avant-projet de loi quant au choix de la forme juridique que doit adopter ce réseau ([18]), lequel reste à la discrétion de celui-ci.

L’avant-projet de loi détermine également les caractéristiques de base, les règles relatives à la gestion et au processus décisionnel, les règles générales relatives à la structuration des activités médicales, les règles générales en matière de comptabilité, de contrôle financier et de communication de données. En matière de gouvernance, le réseau hospitalier clinique locorégional doit disposer :

d’un gestionnaire propre au réseau hospitalier locorégional dont la tâche est le développement de la politique stratégique relative à la coordination des missions de soins locorégionales et la répartition de l’exploitation sur les hôpitaux faisant partie du réseau hospitalier clinique locorégional ([19]) ;
d’un médecin en chef du réseau hospitalier clinique locorégional ou un collège de médecins en chef ([20]) ;
d’un conseil médical de réseau hospitalier clinique locorégional ([21]).

2.4. Les hôpitaux partenaires dans le réseau hospitalier clinique locorégional doivent également proposer conjointement une offre de soins locorégionale au sein d'une zone géographiquement continue. Les missions de soins suprarégionales se distinguent des missions de soins locorégionales en ceci qu'elles sont proposées en un nombre plus limité de lieux et non pas dans chaque réseau hospitalier clinique locorégional

Ce sont les hôpitaux individuels membres du réseau locorégional qui offrent des missions de soins suprarégionales de façon autonome. Les décisions stratégiques à propos des missions de soins suprarégionales continuent d'appartenir à l'hôpital individuel, sans préjudice d'une réflexion au sein du réseau.

Chaque réseau hospitalier clinique locorégional conclut, pour chaque mission de soins suprarégionale qu'il ne propose pas lui-même, une collaboration suprarégionale distincte, durable et juridiquement formalisée, avec minimum un et maximum trois points de référence

Le réseau hospitalier clinique locorégional peut également, pour chaque mission de soins suprarégionale qu'il propose lui-même, conclure une collaboration suprarégionale distincte, durable et juridiquement formalisée, avec maximum deux points de référence appartenant à un autre réseau hospitalier clinique locorégional ([22]).

L’avis de la Section de législation du Conseil d’Etat

3. La Section de législation du Conseil d’Etat considère, d’un point de vue général, que l’ensemble des dispositions du projet peuvent être regardées comme relevant de l’organisation organique des hôpitaux et admet donc la compétence de principe de l’autorité fédérale d’adopter le projet. Elle considère toutefois que l’on n’est pas en présence d’une compétence fédérale exclusive et qu’il faudra donc que le Roi, dans le cadre de son pouvoir d’exécution, veille à respecter les compétences des Régions, ce qui appelle, comme l’indique la Section de législation de Conseil d’Etat, un examen au cas par cas des dispositions.

Le texte modifie en effet certaines normes d’agrément par les Régions. Il faudra donc voir si ces dispositions ne restreignent pas excessivement la compétence des entités fédérées ([23]). Et la Section de législation de suggérer qu’un accord de coopération intervienne l’Etat fédéral et les Régions.

A cet égard, l’avant-projet de loi pose question, notamment par rapport à l’article 5, § 1er, I, 1°, de la loi spéciale de réformes institutionnelles qui détermine les compétences fédérales en la matière ([24]). En effet,

si le texte en projet peut être considérée comme faisant partie de la « législation organique », il est toutefois contraire à l’esprit de la sixième Réforme de l’Etat qui vise à réduire les compétences fédérales et augmenter les compétences communautaires ([25]) ;
si ce texte entend se fonder sur la notion de règles de base de la programmation hospitalière, il faut tenir compte du fait que les travaux préparatoires de la sixième Réforme de l’Etat font état de ce que « les critères de répartition géographique au sein d’une entité fédéré et d’attribution sont (…) fixés par les entités fédérées », ce qui pose problème pour ce qui est de la définition géographiques des réseaux ([26]).

La Section de législation du Conseil d’Etat relève également que l’avant-projet n’exclut pas que les hôpitaux du ressort de plusieurs Communautés constituaient entre eux un réseau hospitalier clinique locorégional. On pense ici, par exemple, à l’association entre l’UCL et des hôpitaux wallons ou Erasme et des hôpitaux wallons, ce qui, toutefois, n’est pas sans poser des difficultés compte tenu des compétences respectives des Régions et des Communautés pour agréer de tels réseaux. A nouveau, la notion d’accord de coopération est évoquée par la Section de législation.

S’agissant des observations particulières, l’essentiel est de retenir que la Section de législation jette une interrogation sur le mode de détermination des zones géographiques qui vont permettre de déterminer les acteurs des réseaux locorégionaux. Elle invite dès lors l’auteur de l’avant-projet à préciser ce point dans l’exposé des motifs. On est donc dans l’attente d’une précision qui devrait se trouver dans le texte qui sera déposé au Parlement.

Enfin, l’avis relève que la loi sur les hôpitaux du 10 juillet 2008 règle déjà plusieurs formes de collaboration entre hôpitaux : fusion groupements associations d’hôpitaux, associations d’institutions de soins et de services, réseaux d’équipements de soins et les circuits de soins : « s’il ne fait aucun doute que certaines de ces formes d’association poursuivent d’autres finalités que les réseaux hospitaliers cliniques locorégionaux, l’exposé des motifs devrait en tout cas clarifier l’articulation avec le groupement hospitalier et les associations. En outre, il est conseillé d’évaluer à terme, lorsqu’une expérience suffisante aura été acquise dans le domaine des réseaux hospitaliers cliniques locorégionaux, si ces formes d’association ne peuvent pas être rationnalisées ».

Les autres observations de la Section de législation sont à caractère technique et de nature légistique.

La forme juridique du réseau

4.1. Comme précisé, actuellement l’avant-projet de loi n’impose pas d’obligations particulières quant à la forme juridique que doit revêtir le réseau hospitalier clinique locorégional.

Dans la mesure où, la mission poursuivie par le réseau hospitalier clinique locorégional n’est pas une activité à but lucratif, il n’est pas concevable que la forme juridique adoptée réponde aux formes proposées par le Code des sociétés.

Quant au groupement sous la forme d’un groupement d’intérêt économique (GIE), il est voué à disparaître dans le cadre de la réforme du code des sociétés ([27]). Il n’est donc également pas envisageable sur le long terme.

Dès lors, il faut regarder en dehors de ce code. Par défaut, dans l’état actuel des textes, la forme qui s’impose est celle de l’association sous la forme d’une ASBL qui est, par ailleurs, la forme plus usitée dans le secteur hospitalier ([28]).

L’ASBL est régie par loi du 27 juin 1921 relative aux associations sans but lucratif, aux fondations, aux partis politiques européens et aux fondations politiques européennes. L’article 1er la définit comme celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel ([29]).

4.2. Si la forme de l’ASBL ne pose guère de difficulté aux réseaux constitués d’associés privés, la question est plus délicate pour les associés publics. En effet, un pouvoir public peut-il, sans autorisation explicite du législateur, user de voies institutionnelles qui ont manifestement été conçues à l’usage des personnes privées, dont la forme de l’ASBL ?

S’il existe des textes qui en Région wallonne ([30]), en Région de Bruxelles-Capitale ([31]) et en Région flamande ([32]) organisent l’association entre entités publiques avec la participation d’entités privées, le cas échéant à but non lucratif, par contre, à l’exception de la Région wallonne ([33]), les textes ne soufflent mot sur la possibilité pour une intercommunale ou une association Chapitre XII de s’associer avec d’autres entités publiques ou privées.

La doctrine ([34]), confortée par la pratique, l’admet. Toutefois, comme l’a écrit D. DEOM, « il reste que l’usage de ce procédé ne peut servir à contourner des dispositions explicites. Chaque fois que le législateur a précisé la manière dont une coopération peut ou doit s’organiser, ces dispositions priment sur la liberté d’user du droit commun » ([35]).

Quant à la question de savoir si l’ASBL de réseau sera, en cas d’associés publics, une personne morale de droit public, il faudra recourir à la méthode du faisceau d’indices, qui prend en considération l’intention du créateur de la personne morale, la forme qu’elle adopte, la prépondérance ou non des associés publics dans les organes de l’association l’objet d’intérêt général et/ou une mission de service public fonctionnel, la faculté de lier les tiers, la soumission à des contrôles administratifs et la reconnaissance des pouvoirs publics. La réponse n’est pas anodine car si elle est affirmative, l’ASBL de réseau sera soumise aux lois du service public, en qualité de service public fonctionnel ([36]) : loi du changement, loi de continuité et de régularité du service public et loi d’égalité des usagers.

4.3. Ceci dit, le véritable enjeu de la réforme consiste dans la mise en œuvre des collaborations accrues qui pourront être mise en place au sein des réseaux locorégionaux, comme évoqué sub 2.2., ce qui interpelle les autorités, dont la Ministre wallonne de la santé publique, quant aux modifications à apporter aux textes existants, tant au niveau fédéral que régional, afin de faciliter les collaborations entre hôpitaux ([37]). ll s’agit là toutefois d’une problématique qui dépasse de loin la réforme fédérale actuellement en cours.

[1] Loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l'Etat

[2] Décret spécial relatif aux compétences de la Communauté française dont l'exercice est transféré à la Région wallonne et à la Commission communautaire française, art. 3, 6°

[3] Disponbile à l’adresse

http://www.inami.fgov.be/SiteCollectionDocuments/plan_approche_financement_hopitaux.pdf

[4] https://www.premier.be/sites/default/files/articles/Accord_de_Gouvernement_-_Regeerakkoord.pdf

[5] Disponible à l’adresse : http://organesdeconcertation.sante.belgique.be/fr/documents/declaration-commune-nouveau-role-hopital-dans-le-paysage-des-soins-de-sante-29-06-2015

[6] Déclaration commune, p.3

[7] Disponible à l’adresse :

https://kce.fgov.be/sites/default/files/atoms/files/KCE_277B_Modeles_gouvernances_hopitaux_Synthese_0.pdf

[8] Consultable sur le site http://www.setca-namur.org/actus/2017/5/maggie-de-block-r%C3%A9forme-du-paysage-hospitalier

[9] Rapport du KCE, n°277B, p.7, disponible sur : https://kce.fgov.be/sites/default/files/atoms/files/KCE_277B_Modeles_gouvernances_hopitaux_Synthese_0.pdf

[10] Rapport du KCE, n°277B, p.7, disponible sur : https://kce.fgov.be/sites/default/files/atoms/files/KCE_277B_Modeles_gouvernances_hopitaux_Synthese_0.pdf

[11] Article 6 de l’avant-projet de loi.

[12] Article 7 de l’avant-projet de loi.

[13] Article 12 du l’avant-projet de loi.

[14] Article 9 de l’avant-projet de loi.

[15] Articles 3, 5, 9,15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 33, 34, 35 et 36 de l’avant-projet de loi.

[16] Avant-projet de loi modifiant la loi coordonnée du 10 juillet 2008 sur les hôpitaux et autres établissements de soins, en ce qui concerne le réseautage clinique entre hôpitaux, Exposé des motifs. Article 15 de l’avant-projet de loi.

[17] Exposé des motifs, art.15.

[18] Articles 5, 26 de l’avant-projet de loi.

[19] Articles 12, 13, 14, 15 et 31 de l’avant-projet de loi.

[20] Article 16 de l’avant-projet de loi.

[21] Articles 12, 27, 28, 29, 30, 31 et 32 de l’avant-projet de loi.

[22] Article 10 de l’avant-projet de loi.

[23] Voir notamment CC arrêts n°3/2006 du 11 janvier 2006 ; n° 12/2004 du 21 janvier 2004 ; n°172/2006 du 22 novembre 2006 ; n° 144/2009 du 17 septembre 2009 ; n° 175/2009 du 3 novembre 2009 ; n° 21/2016 du 18 février 2016 ; n° 151/2016 du 1er décembre 2016 ; CE, Région Flamande, n° 236.920, du 27 décembre 2016.

[24] « Art. 5.§ 1. Les matières personnalisables visées à l'article 128, § 1er], de la Constitution, sont :

En ce qui concerne la politique de santé :

1° sans préjudice de l'alinéa premier, 2°, 3°, 4°, 5° et 6°, la politique de dispensation de soins dans et au dehors des institutions de soins, à l'exception :

a) de la législation organique, à l'exception du coût des investissements de l'infrastructure et des services médicotechniques;

b) du financement de l'exploitation, lorsqu'il est organisé par la législation organique et ce, sans préjudice des compétences des communautés visées au a);

c) des règles de base relatives à la programmation;

d) de la détermination des conditions et la désignation comme hôpital universitaire conformément à la législation sur les hôpitaux ».

[25] Voy. à cet égard, J. VAN NIEUWENHOVE, Les nouvelles compétences communautaires en matière de soins de santé et d’aide aux personnes handicapées , Revue belge de sécurité sociale, 2015, n° 23, p. 269

[26] Proposition de loi spéciale relative à la Sixième Réforme de l’Etat, Commentaire des articles, Doc. Sén., 2012-2013, 5-2232/1, pp. 36-37.

[27] Doc. La Chambre, 54-3119/01, p.10.

[28] Rapport du KCE, n°277B, p.10, disponible sur :

https://kce.fgov.be/sites/default/files/atoms/files/KCE_277B_Modeles_gouvernances_hopitaux_Synthese_0.pdf, p.10.

[29] Le projet de loi introduisant le Code des sociétés et des associations et portant des dispositions diverses modifie quelque peu la donne. « L’interdiction faite aux associations sans but lucratif de “se livrer à des opérations industrielles ou commerciales”, prévue par l’article 1er, alinéa 3, de la loi du 27 juin 1921 “sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes est levée. C’est la raison pour laquelle le projet donne à chacune de ces organisations la possibilité d’exercer une activité économique. Le but de lucre est remplacé par un autre critère – celui de la distribution directe ou indirecte des bénéfices aux membres de ces structures. Le seul critère de distinction sera désormais la distribution des bénéfices et non pas la nature des activités ou le but ou la finalité désintéressée. » (Doc. La Chambre, 54-3119/01, p.17).

[30] CWADEL L.1512/4 ; Loi du 8 juillet 1976, art.118 et 125, pour autant qu’il n’y ait pas la poursuite d’un but de lucre. Ce qui pose problème par rapport à la future définition de l’ASBL (cfr note 29).

[31] Loi du 22 décembre 1986 relatives aux intercommunales, art.2 ; Loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’aide sociale, art.118 et 125.

[32] Décret du 6 juillet 2001 portant réglementation de la coopération intercommunale, art.10 ; Décret du 19 décembre 2008 relatif à l’organisation des centres publics d’aide sociale, art.219 et 236. Voy. également le décret du 22 décembre 2017 sur l’administration locale qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019.

[33] CWADEL L.1512/5

[34] L’association comme cadre institutionnel de partenariat pour les pouvoirs publicsI, in ASBL et missions de services publics, EDIPRO, 2008, pp.113-114.

[35] Ibidem.

[36] E. JACOBOWITZ, Les ASBL et les services publics organiques et Fonctionnels, in ASBL et missions de services publics, EDIPRO, 2008, pp.92 et s.

[37] Dans son avis du 22 juin 2018, la Section de législation n’a pas d’ailleurs manqué d’observer, à cet égard, qu’il est conseillé de prévoir expressément pour une telle collaboration une base légale plus étendue, approfondie et complète.

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